Свобода конкуренции и эффективная защита предпринимательства ради будущего России
Свобода конкуренции и эффективная защита предпринимательства ради будущего России
Кассационная жалоба ФАС России на решение Девятого апелляционного суда г.Москва по делу ОАО "Евроцемент груп"
29 июня 2006, 12:39
Тип документа:
Подтип документа:
Федеральный арбитражный суд
Московского округа
просп. Академика Сахарова, д.18,
г. Москва, 107078
Заявитель: ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп"
М. Головин пер., д.3, стр.1,
г. Москва, 107045
Государственный орган, принявший оспариваемые акты: Федеральная антимонопольная служба (ФАС России)
ул. Садовая Кудринская, д.11, г. Москва, 123995
Дело № А40-67098/05-92-591
КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 07.04.2006 № 09АП-1998/06-АК
В результате рассмотрения ФАС России дела о нарушении ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции) были установлены следующие обстоятельства.
В конце апреля 2005 года сформировалась группа лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", в которую вошли 13 цементных заводов, расположенных в европейской части Российской Федерации. С этого момента доля ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента, определенная в границах территории Центрального, Северо-Западного, Южного, Приволжского и Уральского федеральных округов Российской Федерации, стала составлять 55%.
ФАС России было проанализировано положение ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента. В результате анализа было установлено, что ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" занимает на рынке цемента доминирующее положение, то есть исключительное положение, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на этом рынке.
С 1 мая 2005 года ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" были повышены цены на цемент, производимый входящими в группу лиц заводами, в среднем на 65%. При этом в течение мая - июня ряд потребителей цемента пытались найти возможность приобретения продукции в необходимом им объеме у иных поставщиков, однако не смогли этого сделать. Большинство конкурентов ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" к июню повысило цену до уровня, установленного группой. Оба эти обстоятельства подтверждают наличие доминирующего положения компании, а именно, возможность оказывать решающее воздействие на условия обращения товара и выступать в роли ценового лидера отрасли.
ФАС России провела анализ причин такого повышения цены. По результатам анализа ФАС России было установлено, что цена, установленная ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в мае 2005 года, согласно статье 4 Закона о конкуренции является монопольно высокой, поскольку при такой цене ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" может получить прибыль, существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.
В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о конкуренции запрещаются действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия, как установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен.
На основании указанных обстоятельств ФАС России своим решением от 11.10.2005 по делу № 1 06/227-05 (далее - Решение ФАС России) признала ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" нарушившим пункт 1 статьи 5 Закона о конкуренции в части установления монопольно высокой цены на цемент и на основании этого решения вынесла предписание (далее - Предписание ФАС России).
Данные обстоятельства были также установлены решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2006 по делу № А40-67098/05-92-591, признавшего Решение и Предписание ФАС России законными обоснованными.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2006 № 09АП-1998/06-АК (далее - Постановление суда) решение суда первой инстанции было отменено, Решение и Предписание ФАС России признаны недействительными.
Данное Постановление суда является незаконным, необоснованным и подлежит отмене в силу следующих оснований.
1. Выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции на основании имеющихся в деле доказательств, а также сделаны в результате неполного исследования и ненадлежащей оценки представленных доказательств.
1.1. Вывод суда апелляционной инстанции (абзац 2 страницы 6 Постановления суда) о том, что ФАС России не доказала, что географические границы рынка цемента определяют территорию, в которую не входят Сибирский и Дальневосточный федеральные округа, не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
В качестве обоснования этого вывода суд апелляционной инстанции указал (абзац 3 страницы 5 Постановления суда), что ФАС России не были учтены факторы сохранности уровня качества и потребительских свойств цемента в процессе его транспортировки, отсутствие административных барьеров, ограничивающих ввоз (вывоз) товара с указанных территорий, сопоставимый уровень цен на цемент внутри границ Российской Федерации.
Однако данное утверждение суда апелляционной инстанции не соответствует действительности.
В пункте 4.2 (страница 6) Решения ФАС России указано, что рынок цемента характеризуется: 1) отсутствием административных барьеров на ввоз и вывоз товара и прочих препятствий для его передвижения в границах Российской Федерации, а также 2) отсутствием технологических барьеров в пределах единой железнодорожной сети.
Также суд апелляционной инстанции указал (абзац 5 страницы 5 Постановления суда), что ФАС России не представил доказательств размера отпускной цены заводов-производителей, находящихся на территории Сибирского и Дальневосточного округов, и, соответственно, не произвел анализ указанных цен. Вследствие чего, суд указал, что вывод ФАС России о том, что минимальные цены заводов, входящих в группу лиц, увеличенные на величину налога на добавленную стоимость и транспортных расходов, будут выше цен производителей, находящихся на территории Сибирского и Дальневосточного округов, не подтверждается материалами дела.
Данное утверждение суда апелляционной инстанции не соответствует действительности.
Данные о размере отпускных цен на цемент заводов, в том числе и находящихся в Сибирском и Дальневосточном федеральных округах, содержатся в их ответах на запросы территориальных управлений ФАС России и были использованы ФАС России при принятии Решения. На основании этих данных была составлена сводная таблица (приложение 1 к Предварительному анализу состояния конкурентной среды на рынке цемента, который был приобщен к материалам дела, т. 6, л.д. 93-144), а сами данные представлялись на обозрение суда.
Для определения величины транспортных издержек ФАС России были рассчитаны затраты на перевозку цемента и определено, насколько они влияют на формирование цены для отдельных потребителей (см. пункт 2 Предварительного анализа состояния конкурентной среды на рынке цемента).
Сравнение конечных цен цемента различных производителей показало, что для потребителей всех регионов Сибирского и Дальневосточного федеральных округов цена товара, покупаемого у производителей, находящихся на территории Уральского округа, включая заводы ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", с учетом НДС и транспортных расходов, более чем на 10% выше цены товара, покупаемого этими потребителями у производителей, находящихся на территории Сибирского и Дальневосточного федеральных округов (см. приложение 1 к Предварительному анализу состояния конкурентной среды на рынке цемента).
Таким образом, вывод ФАС России о том, что минимальные цены заводов ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" с учетом транспортных расходов будут выше цен производителей, находящихся на территории Сибирского и Дальневосточного округов, подтверждается материалами дела.
Необходимо отметить, что согласно пункту 4.4 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом МАП России от 20.12.96 № 169 (зарегистрирован в Минюсте России 10.01.97 № 1229) (далее - Порядок проведения анализа), а также опросам потребителей цемента (т. 4, л.д. 26-61, т.5), транспортные издержки, составляющие 10% от отпускной цены цемента, являются экономическим барьером, ограничивающим возможность участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории, равно как и ограничивают возможность приобретения данного товара за пределами этой территории. Опрос потребителей цемента, проведенный ФАС России, показал, что все 100% опрошенных потребителей считают, что 10% от отпускной цены цемента являются существенной величиной и экономическим барьером.
Также в качестве обоснования своих выводов суд апелляционной инстанции указал (абзац 6 страницы 5 Постановления суда), что из представленного ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" маркетингового и социально-экономического исследования "Состояние и структура цементного рынка России", проведенного Всероссийским научно-исследовательским конъюнктурным институтом (ВНИКИ), усматривается, что цена на цемент в регионах, полностью зависящих от ввоза цемента, может быть ниже цены в регионах, имеющих собственное цементное производство (том 32, л.д. 60).
Однако судом не указан мотив, по которому он принял это заключение в качестве доказательства. Также судом не указаны основания, по которым суд согласился с указанным выводом ВНИКИ. Кроме того, суд не учел, что анализ ВНИКИ производился по заказу ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", соответственно, его выводы не могут быть объективными.
Вместе с тем, необходимо отметить, что данные ВНИКИ по ценам относятся к 2004 году, и ими нельзя пользоваться для анализа цен 2005 года, поскольку после установления ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" монопольно высокой цены на цемент, ситуация на рынке кардинально изменилась.
Также необходимо отметить, что ВНИКИ не привлекался в качестве эксперта ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции. Следовательно, ссылка суда апелляционной инстанции на маркетинговое и социально-экономическое исследование, проведенное ВНИКИ, необоснованно, так как оно не соответствует критериям относимости и допустимости доказательств.
Однако, исходя из указанного утверждения, суд делает вывод, что изменение стоимости перевозки на 10% процентов и более не может, безусловно, свидетельствовать о соответствующем увеличении конечной цены цемента у потребителя, принимая во внимание, что определяющим ценообразующим фактором на рынке цемента является величина платежеспособного спроса (том 32, л.д.10З).
Данное утверждение суда апелляционной инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
ФАС России, в соответствии с пунктами 4.1 и 4.4 Порядка проведения анализа определяла 10% разницу в конечной цене товара для потребителя, а не 10% разницу в стоимости перевозки.
Постановление суда апелляционной инстанции внутренне противоречиво, поскольку содержит противоположные и взаимоисключающие утверждения (например, абзац 8 и абзац 10 страницы 5 Постановления).
Так, суд апелляционной инстанции указал (абзац 8 страницы 5), что им не принята как неправомерная ссылка антимонопольного органа на незначительность объема поставок в Сибирский округ с территории пяти федеральных округов, включенных в границы рынка, ввиду того, что вышеназванным разделом 4 Порядка проведения анализа объем поставок не предусмотрен в качестве критерия определения географических границ рынка.
Данное утверждение суда противоречит выводу суда (абзац 10 страницы 5 Постановления суда) о том, что ФАС России не исследовал объем поставок цемента из регионов Сибири и Дальнего Востока в пять округов, образующих рынок цемента, в 2005 году.
Необходимо отметить, что при анализе рынка рассматриваются географические границы товарного рынка, то есть, согласно статье 4 Закона о конкуренции, сферы обращения товара на территории Российской Федерации или ее части, определяемой из экономической возможности приобретателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами. Указанная экономическая возможность обеспечивается на территории Российской Федерации или ее части наличием платежеспособного спроса у приобретателя и предложением продавцов, состоящим из региональных и межрегиональных поставок отечественных производителей и импорта.
Кроме того, в абзаце 11 страницы 5 и абзаце 1 страницы 6 Постановления суд в качестве доказательства возможности приобретения цемента потребителями Сибирского округа у производителей, находящихся на территории Уральского округа, и наоборот, ссылается на указанные в Решении ФАС России объемы поставок между этими округами.
В действительности, ФАС России провела определение географических границ в полном соответствии с Порядком проведения анализа, исследуя экономическую возможность перемещения цемента. В то же время в качестве косвенного подтверждения обоснованности определения ФАС России таких географических границ рынка можно привести данные Росстата (таблица ВВФ1 "Ввоз (покупка) и вывоз (продажа) цемента за 2004 год" - т. 35, л.д. 80-94, таблица № 1 Решения ФАС России).
Необходимо отметить, что судом первой инстанции эти данные Росстата были приняты в качестве подтверждения обоснованности определения ФАС России географических границ рынка.
Так, цементными заводами, находящимися в Сибирском федеральном округе в 2004 году было произведено 3635,4 тыс. т цемента. Из этого количества цемента было вывезено: в Уральский федеральный округ - 114,2 тыс., в Приволжский федеральный округ - 1,2 тыс. т, в Северо-Западный федеральный округ - 0,1 тыс. т. Таким образом, цементные заводы, находящиеся в Сибирском федеральном округе поставили на рынок цемента, определенного ФАС России внешними границами территории Центрального, Северо-Западного, Южного, Приволжского и Уральского федеральных округов 115,5 тыс. т цемента, что составляет 3% от всего количества цемента, произведенного этими заводами, или 0,3% потребления цемента в европейской части России. Данный показатель свидетельствует о незначительности поставок цемента из Сибирского федерального округа на рынок цемента, определенного ФАС России внешними границами территории Центрального, Северо-Западного, Южного, Приволжского и Уральского федеральных округов Российской Федерации.
Цемент, произведенный цементными заводами, находящимися в Дальневосточном федеральном округе, не поставлялся на рынок цемента, определенного ФАС России внешними границами территории указанных пяти федеральных округов Российской Федерации.
Ссылка суда на увеличение в 2005 году почти в 2 раза поставок цемента из Сибирского федерального округа на территорию пяти федеральных округов безосновательна ввиду крайней незначительности объема поставок. Так, если в 2004 г. поставки из Сибирского округа составили 0,3 % потребления цемента в Европейской части, то в 2005 г. эта доля выросла всего до 0,5%.
Суд апелляционной инстанции неправомерно не учел мнение потребителей о доступности товара. Так, согласно п. 4.3 Порядка проведения анализа территория рынка определяется по принципу признания покупателями равной доступности товаров. Если покупатели считают товар, продаваемый в одном регионе, заменителем товара, продаваемого в другом регионе, тогда эти регионы можно рассматривать, как один и тот же географический рынок данного товара. Опрос потребителей цемента, проведенный ФАС России, показал, что подавляющее большинство потребителей не имеют возможности приобрести цемент на всей территории Российской Федерации, однако имеют такую возможность на территории Европейской части России.
1.2. Вывод суда апелляционной инстанции (абзац 8 страницы 6 Постановления суда) о том, что при определении ФАС России размера доли группы лиц учитывался объем производства предприятий, не входивших в группу лиц, не соответствует обстоятельствам дела.
В пункте 4.5 на странице 11 Решения ФАС России, а также в пункте 5 Предварительного анализа состояния конкурентной среды на рынке цемента установлено, что нарушение антимонопольного законодательства было совершено ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в мае 2005 года, когда в состав группы лиц уже входили указанные 13 юридических лиц - заводов-производителей цемента.
Именно вхождение 13 юридических лиц - заводов-производителей цемента в группу ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" увеличило его долю на рынке, позволило занять доминирующее положение на нем и установить монопольно высокую цену на цемент.
1.3. Указание суда апелляционной инстанции (абзац 9 страницы 6 Постановления суда) о том, что необоснованный вывод антимонопольного органа о стабильности доли группы лиц привел к завышению оценки влияния ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на общие условия обращения товара на рынке, не соответствует обстоятельствам дела.
Указывая на необоснованность вывода ФАС России о стабильности доли группы лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке, суд ссылается на то, что ФАС России для определения размера доли ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" были использованы данные о производстве цемента за 2004 год, когда в группу лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не входили 6 цементных заводов. Данная ссылка является результатом неправильной оценки представленных ФАС России доказательств.
В пункте 4.5 (страницы 11-12) Решения ФАС России указано, что доля ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" была установлена на основании данных за 2004 - 5 месяцев 2005 года. Комиссией ФАС России и судами было установлено, что группа лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" сформировалась в конце апреля 2005 г. после того как в нее вошли 13 заводов - изготовителей цемента. Сразу же после этого (1 мая) ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" были резко повышены цены на цемент, производимый этими заводами. Для квалификации такого повышения цен в качестве злоупотребления доминирующим положением антимонопольному органу надлежало выяснить, какова доля сформировавшейся группы лиц на момент повышения цен. Определить эту долю в соответствии с Порядком проведения анализа можно только путем подсчета соотношения между объемом продукции, поставленной на рынок данным хозяйствующим субъектом (группой лиц), и объемом продукции, поставленной на этот же рынок всеми производителями и импортерами, за отчетный период (как правило, год), предшествующий моменту повышения цен. Поэтому для подсчета доли ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента антимонопольный орган был обязан использовать и использовал только данные об объемах поставок цемента на рынок 13 заводами, вошедшими в группу лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", и данные об объемах поставок цемента на этот же рынок всеми его производителями и импортерами за 2004 - 5 месяцев 2005 года. При этом данные об объемах поставок цемента на рынок 13 заводами, вошедшими в группу лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", за предыдущие отчетные периоды антимонопольный орган был обязан проанализировать с целью доказательства стабильности этой доли на рынке цемента, что и было сделано ФАС России в ходе анализа рынка.
1.4. В абзаце 12 страницы 6 Постановления суд указал, что антимонопольным органом не была учтена роль посредников.
Согласно пункту 3.1 Порядка проведения анализа выявляются все продавцы, функционирующие на товарном рынке, для которого определены продуктовые границы.
Вместе с тем, судом апелляционной инстанции было установлено (абзац 1 страницы 7 Постановления суда), что ФАС России исследовал рынок цемента первого уровня (цены заводов-производителей). Следовательно, на этом рынке в качестве продавцов выступают непосредственно производители цемента. Посредники же на данном товарном рынке являются покупателями цемента, а не продавцами. Включение посредников в состав продавцов цемента привело бы к двойному счету.
1.5. Суд апелляционной инстанции, делая вывод (абзац 3 страницы 7 Постановления суда) о том, что ФАС России не доказано доминирующее положение ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента, не исследовал все обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".
Необходимо отметить, что судом первой инстанции обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", были установлены (абзац 2 страницы 8 Решения суда).
В соответствии со статьей 4 Закона о конкуренции доминирующее положение - это исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее - определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 процентов, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Суд апелляционной инстанции, проведя исследование одного из факторов доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке - стабильность доли, не исследовал другие, намного более значимые факторы, свидетельствующие о доминирующем положении ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".
Согласно пункту 4.5 Решения ФАС России доминирующее положение ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" основывается не только на стабильности доли цементных заводов, входящих в ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".
В качестве основных факторов доминирующего положения ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке ФАС России и судом первой инстанции были установлены следующие:
- размер доли ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке относительно конкурентов несопоставимо велика. Так, доля ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке составляет 55%. Ближайший конкурент ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" имеет долю на рынке лишь 8%. Уже только одно это обстоятельство позволяет ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" оказывать влияние на условия обращения товара на рынке;
- возможность доступа на рынок новых конкурентов ограничена высокими барьерами входа на рынок (по оценкам экспертов стоимость строительства нового цементного завода составляет около 3 млрд. руб.);
- доля импорта цемента по данным Федеральной таможенной службы за 5 месяцев 2005 года составила 0,4%;
- ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не имеет конкурентов, равных ему по охвату территории реализации цемента (13 заводов-производителей цемента расположены в 5 федеральных округах. Реализация цемента осуществляется через развитую филиальную сеть);
- все цементные заводы, которые оказывают услуги по производству цемента ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", не являются собственниками произведенного ими цемента, не занимаются его реализацией и, следовательно, не выступают в качестве его продавцов. Соответственно в качестве продавца цемента, произведенного цементными заводами, на оптовом рынке цемента выступает только ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп";
- в результате доминирующего положения ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" рынок цемента пяти федеральных округов перешел из состояния умеренной концентрации к состоянию высокой концентрации. Индекс Герфиндаля-Гиршмана (сумма квадратов долей рынка) составлял в 2004 года менее 1500, а в 2005 году - 3300;
- ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" оказало решающее влияние на условия обращения товара, повысив цены с 1 мая 2005 г. на 50-70%. До этого повышения конкуренты ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не могли повысить цены до такого уровня. Лишь в июне 2005 года, когда решающее воздействие ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынок стало очевидным, подавляющее большинство цементных заводов повысили цены до уровня цен ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп". Таким образом, ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" выступило в роли ценового лидера, что возможно только в условиях наличия доминирующего положения;
- исследование ФАС России показало, что после установления ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" монопольно высокой цены с 1 мая 2005 года ряд потребителей пытались найти альтернативные источники поставок продукции, однако не смогли этого сделать и были вынуждены в конце мая - июне 2005 года вернуться к ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп". Этот факт свидетельствует о возможности компании оказывать решающее воздействие на рынок.
Таким образом, именно с учетом этих факторов ФАС России сделала вывод о доминирующем положении ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента.
Суд же апелляционной инстанции данные обстоятельства (установленные судом первой инстанции) не исследовал и, следовательно, вынес постановление без учета указанных обстоятельств.
1.6. Апелляционный суд, указывая, что ФАС России не доказал факт получения ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" прибыли существенно более высокой, чем это может быть в условиях конкуренции, ссылается на то, что ФАС России не был проведен анализ прибыли ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (последний абзац страницы 7 Постановления суда). Также апелляционный суд указывает, что анализ роста цен и анализ уровня рентабельности ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", проведенный ФАС России, не свидетельствует о росте прибыли ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (абзац 2 страницы 8 Постановления суда).
Вместе с тем, рентабельность является относительным показателем прибыли. Проводя анализ рентабельности, ФАС России анализировала прибыль.
По мнению ФАС России, цена на цемент, установленная Заявителем с мая 2005 г. (1567 рублей за тонну, без НДС и транспортного тарифа), является монопольно высокой, а цена в размере 1255 рублей за тонну с мая и 1374 рубля за тонну - с июля 2005 г. по расчетам ФАС России позволяла бы компании получать прибыль, которая имела бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции, и достаточную для осуществления инвестиционной деятельности.
В целях подтверждения факта установления монопольно высокой цены ФАС России проанализировала рост цен и рост всех затрат ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в целом, включая коммерческие расходы (страницы 13 - 16 Решения ФАС России). Так, средние затраты на производство цемента на заводах ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в 2005 году выросли с 704 до 918 рублей за тонну, вместе с тем, средняя цена за этот же период возросла с 953 до 1567 рублей за тонну (без НДС и транспортного тарифа). Таким образом, затраты выросли на 30%, а цена - на 65%. Проведенный анализ показал, что рентабельность производства ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" резко возросла, составив почти 60%.
Вместе с тем, по результатам анализа ФАС России за период 2000-2004 гг., рентабельность и рост цен в цементной промышленности в условиях конкуренции никогда не принимали столь существенных значений (см. пункт 4.6 Решения).
Учитывая изложенные обстоятельства, ФАС России считает, что факт наличия у ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" прибыли существенно более высокой, чем это могло иметь место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции, установлен правильно, в соответствии с Законом о конкуренции, что нашло свое отражение в решении суда первой инстанции. Следовательно, вывод суда апелляционной инстанции не соответствует обстоятельствам дела.
1.7. Апелляционный суд в абзаце 7 страницы 8 Постановления указывает на то, что антимонопольным органом не исследовались обстоятельства поддержания ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" с мая по сентябрь 2005 года монопольно высокой цены на цемент.
Данное утверждение суда апелляционной инстанции не соответствует действительности.
ФАС России было установлено, что ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не снижало цену, установленную в мае 2005 года. Суду апелляционной инстанции были представлены материалы, подтверждающие тот факт, что цены ОАО "ЕЦВРОЦЕМЕНТ груп" колебались в интервале 2059-2127 рублей за тонну (или 1550-1600 рублей за тонну без НДС и транспортного тарифа). Данное обстоятельство также было установлено судом первой инстанции (абзац 5 страницы 9 Решения суда).
Вместе с тем, на странице 16-17 Решения ФАС России приведены расчеты цены на цемент ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", которая имела бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции. Данные расчеты были произведены за I, II и III кварталы 2005 года. Результаты расчетов показали, что цена, установленная ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в мае 2005 года, существенно превышает цены, которые имели бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции во II и III кварталах 2005 года. Таким образом, расчеты ФАС России подтверждаются материалами дела и решением суда первой инстанции.
1.8. В абзаце 10 страницы 8 Постановления суд указывает, что, определив средневзвешенную отпускную цену для ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", которая имела бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции, ФАС России не указала, каким образом установлена эта цена для ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", механизм ее расчета и на какие марки цемента она устанавливается.
Данное утверждение суда апелляционной инстанции не соответствует действительности.
Так, на странице 16-17 Решения ФАС России приведены расчеты цены на цемент ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", которая имело бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции, где также указан механизм расчета, и на какие марки эта цена устанавливается. Расчеты сделаны на основании анализа динамики цен на цемент на рынке за период 2000-2004 гг., то есть когда рынок находился в условиях конкуренции, с учетом сезонных факторов и роста издержек цементной промышленности в I квартале 2005 г. Как следует из решения ФАС России (с. 15) сезонное повышение цен на цемент во II квартале никогда не превышало 22%, и составляло в среднем за период 2000-2004 гг. 14,5%, в то время как ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" одномоментно повысило цены с 1 мая 2005 года на 65%.
1.9. Некоторые выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют действительности и противоречат основам экономической теории.
Так, на странице 6 Постановления суд указывает, что "загрузка производственных мощностей предприятий, входящих в группу лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (как видно из материалов дела), составляла в 2005 году 87,9% проектной мощности, что свидетельствует об отсутствии необоснованных затрат".
В действительности, низкая загрузка производственных мощностей может служить признаком монопольно высокой цены. Однако высокая загрузка отнюдь не гарантирует отсутствие признаков монопольно высоких цен и, тем более, необоснованных затрат. Например, предприятие может одновременно иметь высокую загрузку производственных мощностей и компенсировать такие необоснованные затраты, как погашение кредитов, взятых на покупку новых заводов, высокие представительские расходы, покупка сырья и аренда помещений у аффилированных структур по завышенным ценам и т.д.
1.10. Суд неправомерно указывает, что, установив в ноябре 2005 года средневзвешенную отпускную цену на цемент не выше 1361 руб. за одну тонну без НДС и железнодорожного тарифа, антимонопольный орган при этом не указывает, каким образом установлена цена, механизм ее расчета, на какие марки цемента она устанавливается. Это вывод суда не соответствует действительности. На страницах 16 - 17 Решения ФАС России подробно изложен механизм расчета и приведены формулы. Кроме того, Предписание ФАС России ясно указывает, что цена устанавливается на общестроительные марки цемента.
2. Выводы суда сделаны в результате неправильного применения норм материального права.
2.1. Суд в абзацах 8 - 12 страницы 7 Постановления суда в качестве одного из оснований признания Решения и Предписания ФАС России недействительными указывает, что антимонопольной службой при подтверждении факта установления монопольно высокой цены не был произведен анализ затрат ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".
Данное утверждение суда не соответствует нормам материального права.
Исходя из определения монопольно высокой цены, данного в статье 4 Закона о конкуренции ФАС России, необходимо было установить, что при такой цене товара ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" 1) компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и/или 2) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции. То есть антимонопольный орган вправе выбрать один из двух указанных в Законе о конкуренции способов.
Использовать первый способ определения монопольно высокой цены, а именно определить наличие необоснованных затрат ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" у ФАС России не было возможности. Определением об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России запросила у ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" детальный анализ своих затрат. ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" таких данных Комиссии ФАС России не представило. По данному факту ФАС России был составлен протокол об административном правонарушении и на основании пункта 2 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях было вынесено постановление о наложении штрафа на ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" за непредставление сведений (информации) по запросу антимонопольного органа. Постановление о наложении штрафа было обжаловано ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в Арбитражный суд г. Москвы. По результатам рассмотрения дела судом было принято решение об отказе в удовлетворении требований ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", а постановление ФАС России было признано законным. Данное решение суда вступило в законную силу.
Учитывая изложенное, ФАС России был использован второй способ определения монопольно высокой цены, который полностью соответствует нормам Закона о конкуренции и подробно изложен в пункте 4.6 Решения ФАС России.
Кроме того, необходимо отметить, что суд апелляционной инстанции ссылается на акты, которые противоречат Закону о конкуренции.
Так, в частности, суд ссылается на разъяснения о выявлении монопольно высоких цен, утвержденные письмом ГКАП России от 14.03.96 № ВБ/1034, которыми установлена необходимость выявления необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей.
Однако, Федеральным законом от 09.10.2002 № 122-ФЗ в Закон о конкуренции были внесены изменения.
Так определение монопольно высокой цены было изложено в другой редакции:
монопольно высокая цена - цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.
Разъяснения же о выявлении монопольно высоких цен были даны ГКАП России в соответствии с совершенно другой, старой редакцией определения монопольно высокой цены.
2.2. В абзаце 11 страницы 8 Постановления суд в качестве основания признания Предписания ФАС России не соответствующим закону указывает, что установленная в предписании обязанность ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 1914,7 млн.руб. необоснованна в связи с тем, что данная сумма составляет 11,1% оборота ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп". Также суд указывает на несоответствие положений Предписания ФАС России статье 12 Закона о конкуренции.
Данные утверждения суда не соответствуют нормам материального права.
В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Закона о конкуренции антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждение и пресечение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и иных ограничивающих конкуренцию действий.
Согласно подпункту 1 статьи 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства возбуждать дела, по результатам рассмотрения которых принимать решения и выдавать предписания.
Пункт 2 статьи 12 Закона о конкуренции наделяет антимонопольный орган правом выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в т.ч. предписания:
- о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства;
- об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;
- о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;
- о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.
Решение ФАС России было принято по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Предписание ФАС России выдано на основании принятого Решения. Суть требований Предписания ФАС России сводится к устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства и совершению действий, направленных на обеспечение конкуренции, о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства, а также о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.
Закон о конкуренции не устанавливает зависимость размера дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, от оборота финансовых средств или каких-либо иных показателей финансовой деятельности хозяйствующего субъекта. Следовательно, если часть оборота хозяйствующего субъекта составляет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, то он согласно Закону о конкуренции, подлежит перечислению в федеральный бюджет без каких-либо ограничений.
Кроме того, утверждение суда о том, что фактически налагаемая санкция составляет 11,1% оборота ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не соответствует действительности. Фактически размер санкции составляет около 5% выручки ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" от реализации цемента на территории Российский Федерации в 2005 г.
2.3. Вопреки утверждению апелляционного суда пункт 3 Предписания ФАС России не содержит требования о согласовании изменения цены на продукцию и соответствует закону.
В Решении ФАС России определила цену, которая имела бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции. Определение такой цены было необходимо для подтверждения факта установления ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" монопольно высокой цены.
Также необходимо отметить, что указание суда о нарушении пунктом 3 Предписания ФАС России принципа свободы договора, установленного статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не соответствуют нормам материального права.
В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ гражданские права (в том числе и право на свободное осуществление предпринимательской деятельности) могут быть ограничены на основании федерального закона. Такое ограничение прав установлено статьей 5 Закона о конкуренции, запрещающей установление монопольно высокой цены. Следовательно, требование Предписания ФАС России, направленное на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, обеспечение конкуренции и восстановление положения, существовавшего до нарушения, соответствует законодательству и не нарушает принципа свободы договора.
Необходимо также отметить, что правомерно принятые акты Комиссии ФАС России не могут быть признаны нарушающими права Заявителя или расценены как вмешательство в его предпринимательскую деятельность, поскольку его деятельность является неправомерной в силу пункта 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации, части второй пункта 1 статьи 10 ГК РФ, согласно которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию, использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Пунктом 3 Предписания ФАС России установлена обязанность ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" уведомлять ФАС России о намечаемом увеличении цен. Данное требование направлено на недопущение действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства, а требование о том, что ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не должно увеличивать цены, если ФАС России придет к выводу о необоснованности повышения цен - является требованием о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
Учитывая изложенное, Предписание ФАС России выдано без превышения полномочий, предоставленных ФАС России законом, а выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют нормам материального права.
В соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение норм материального права являются основаниями для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанций.
На основании изложенного, в соответствии со статьями 287, 288 АПК РФ, Федеральная антимонопольная служба
ПРОСИТ
Федеральный арбитражный суд Московского округа отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2006 № 09АП-1998/06-АК по делу № А40-67098/05-92-591 полностью, а решение суда первой инстанции от 17.01.2006 по данному делу оставить в силе.
Приложение:
1. Копия решения от 17.01.2006 14.07.2004 по делу № А40-67098/05-92-591.
2. Копия постановления от 07.04.2006 № 09АП-1998/06-АК.
3. Доказательства отправки кассационной жалобы лицам, участвующим в деле.
И.Ю. Артемьев
###Смотрите также:
Решение Девятого апелляционного суда
Решение суда первой инстанции
Решение и предписание ФАС России в отношении Евроцемент Груп
###
Московского округа
просп. Академика Сахарова, д.18,
г. Москва, 107078
Заявитель: ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп"
М. Головин пер., д.3, стр.1,
г. Москва, 107045
Государственный орган, принявший оспариваемые акты: Федеральная антимонопольная служба (ФАС России)
ул. Садовая Кудринская, д.11, г. Москва, 123995
Дело № А40-67098/05-92-591
КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 07.04.2006 № 09АП-1998/06-АК
В результате рассмотрения ФАС России дела о нарушении ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции) были установлены следующие обстоятельства.
В конце апреля 2005 года сформировалась группа лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", в которую вошли 13 цементных заводов, расположенных в европейской части Российской Федерации. С этого момента доля ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента, определенная в границах территории Центрального, Северо-Западного, Южного, Приволжского и Уральского федеральных округов Российской Федерации, стала составлять 55%.
ФАС России было проанализировано положение ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента. В результате анализа было установлено, что ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" занимает на рынке цемента доминирующее положение, то есть исключительное положение, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на этом рынке.
С 1 мая 2005 года ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" были повышены цены на цемент, производимый входящими в группу лиц заводами, в среднем на 65%. При этом в течение мая - июня ряд потребителей цемента пытались найти возможность приобретения продукции в необходимом им объеме у иных поставщиков, однако не смогли этого сделать. Большинство конкурентов ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" к июню повысило цену до уровня, установленного группой. Оба эти обстоятельства подтверждают наличие доминирующего положения компании, а именно, возможность оказывать решающее воздействие на условия обращения товара и выступать в роли ценового лидера отрасли.
ФАС России провела анализ причин такого повышения цены. По результатам анализа ФАС России было установлено, что цена, установленная ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в мае 2005 года, согласно статье 4 Закона о конкуренции является монопольно высокой, поскольку при такой цене ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" может получить прибыль, существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.
В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о конкуренции запрещаются действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия, как установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен.
На основании указанных обстоятельств ФАС России своим решением от 11.10.2005 по делу № 1 06/227-05 (далее - Решение ФАС России) признала ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" нарушившим пункт 1 статьи 5 Закона о конкуренции в части установления монопольно высокой цены на цемент и на основании этого решения вынесла предписание (далее - Предписание ФАС России).
Данные обстоятельства были также установлены решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2006 по делу № А40-67098/05-92-591, признавшего Решение и Предписание ФАС России законными обоснованными.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2006 № 09АП-1998/06-АК (далее - Постановление суда) решение суда первой инстанции было отменено, Решение и Предписание ФАС России признаны недействительными.
Данное Постановление суда является незаконным, необоснованным и подлежит отмене в силу следующих оснований.
1. Выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции на основании имеющихся в деле доказательств, а также сделаны в результате неполного исследования и ненадлежащей оценки представленных доказательств.
1.1. Вывод суда апелляционной инстанции (абзац 2 страницы 6 Постановления суда) о том, что ФАС России не доказала, что географические границы рынка цемента определяют территорию, в которую не входят Сибирский и Дальневосточный федеральные округа, не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
В качестве обоснования этого вывода суд апелляционной инстанции указал (абзац 3 страницы 5 Постановления суда), что ФАС России не были учтены факторы сохранности уровня качества и потребительских свойств цемента в процессе его транспортировки, отсутствие административных барьеров, ограничивающих ввоз (вывоз) товара с указанных территорий, сопоставимый уровень цен на цемент внутри границ Российской Федерации.
Однако данное утверждение суда апелляционной инстанции не соответствует действительности.
В пункте 4.2 (страница 6) Решения ФАС России указано, что рынок цемента характеризуется: 1) отсутствием административных барьеров на ввоз и вывоз товара и прочих препятствий для его передвижения в границах Российской Федерации, а также 2) отсутствием технологических барьеров в пределах единой железнодорожной сети.
Также суд апелляционной инстанции указал (абзац 5 страницы 5 Постановления суда), что ФАС России не представил доказательств размера отпускной цены заводов-производителей, находящихся на территории Сибирского и Дальневосточного округов, и, соответственно, не произвел анализ указанных цен. Вследствие чего, суд указал, что вывод ФАС России о том, что минимальные цены заводов, входящих в группу лиц, увеличенные на величину налога на добавленную стоимость и транспортных расходов, будут выше цен производителей, находящихся на территории Сибирского и Дальневосточного округов, не подтверждается материалами дела.
Данное утверждение суда апелляционной инстанции не соответствует действительности.
Данные о размере отпускных цен на цемент заводов, в том числе и находящихся в Сибирском и Дальневосточном федеральных округах, содержатся в их ответах на запросы территориальных управлений ФАС России и были использованы ФАС России при принятии Решения. На основании этих данных была составлена сводная таблица (приложение 1 к Предварительному анализу состояния конкурентной среды на рынке цемента, который был приобщен к материалам дела, т. 6, л.д. 93-144), а сами данные представлялись на обозрение суда.
Для определения величины транспортных издержек ФАС России были рассчитаны затраты на перевозку цемента и определено, насколько они влияют на формирование цены для отдельных потребителей (см. пункт 2 Предварительного анализа состояния конкурентной среды на рынке цемента).
Сравнение конечных цен цемента различных производителей показало, что для потребителей всех регионов Сибирского и Дальневосточного федеральных округов цена товара, покупаемого у производителей, находящихся на территории Уральского округа, включая заводы ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", с учетом НДС и транспортных расходов, более чем на 10% выше цены товара, покупаемого этими потребителями у производителей, находящихся на территории Сибирского и Дальневосточного федеральных округов (см. приложение 1 к Предварительному анализу состояния конкурентной среды на рынке цемента).
Таким образом, вывод ФАС России о том, что минимальные цены заводов ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" с учетом транспортных расходов будут выше цен производителей, находящихся на территории Сибирского и Дальневосточного округов, подтверждается материалами дела.
Необходимо отметить, что согласно пункту 4.4 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом МАП России от 20.12.96 № 169 (зарегистрирован в Минюсте России 10.01.97 № 1229) (далее - Порядок проведения анализа), а также опросам потребителей цемента (т. 4, л.д. 26-61, т.5), транспортные издержки, составляющие 10% от отпускной цены цемента, являются экономическим барьером, ограничивающим возможность участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории, равно как и ограничивают возможность приобретения данного товара за пределами этой территории. Опрос потребителей цемента, проведенный ФАС России, показал, что все 100% опрошенных потребителей считают, что 10% от отпускной цены цемента являются существенной величиной и экономическим барьером.
Также в качестве обоснования своих выводов суд апелляционной инстанции указал (абзац 6 страницы 5 Постановления суда), что из представленного ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" маркетингового и социально-экономического исследования "Состояние и структура цементного рынка России", проведенного Всероссийским научно-исследовательским конъюнктурным институтом (ВНИКИ), усматривается, что цена на цемент в регионах, полностью зависящих от ввоза цемента, может быть ниже цены в регионах, имеющих собственное цементное производство (том 32, л.д. 60).
Однако судом не указан мотив, по которому он принял это заключение в качестве доказательства. Также судом не указаны основания, по которым суд согласился с указанным выводом ВНИКИ. Кроме того, суд не учел, что анализ ВНИКИ производился по заказу ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", соответственно, его выводы не могут быть объективными.
Вместе с тем, необходимо отметить, что данные ВНИКИ по ценам относятся к 2004 году, и ими нельзя пользоваться для анализа цен 2005 года, поскольку после установления ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" монопольно высокой цены на цемент, ситуация на рынке кардинально изменилась.
Также необходимо отметить, что ВНИКИ не привлекался в качестве эксперта ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции. Следовательно, ссылка суда апелляционной инстанции на маркетинговое и социально-экономическое исследование, проведенное ВНИКИ, необоснованно, так как оно не соответствует критериям относимости и допустимости доказательств.
Однако, исходя из указанного утверждения, суд делает вывод, что изменение стоимости перевозки на 10% процентов и более не может, безусловно, свидетельствовать о соответствующем увеличении конечной цены цемента у потребителя, принимая во внимание, что определяющим ценообразующим фактором на рынке цемента является величина платежеспособного спроса (том 32, л.д.10З).
Данное утверждение суда апелляционной инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
ФАС России, в соответствии с пунктами 4.1 и 4.4 Порядка проведения анализа определяла 10% разницу в конечной цене товара для потребителя, а не 10% разницу в стоимости перевозки.
Постановление суда апелляционной инстанции внутренне противоречиво, поскольку содержит противоположные и взаимоисключающие утверждения (например, абзац 8 и абзац 10 страницы 5 Постановления).
Так, суд апелляционной инстанции указал (абзац 8 страницы 5), что им не принята как неправомерная ссылка антимонопольного органа на незначительность объема поставок в Сибирский округ с территории пяти федеральных округов, включенных в границы рынка, ввиду того, что вышеназванным разделом 4 Порядка проведения анализа объем поставок не предусмотрен в качестве критерия определения географических границ рынка.
Данное утверждение суда противоречит выводу суда (абзац 10 страницы 5 Постановления суда) о том, что ФАС России не исследовал объем поставок цемента из регионов Сибири и Дальнего Востока в пять округов, образующих рынок цемента, в 2005 году.
Необходимо отметить, что при анализе рынка рассматриваются географические границы товарного рынка, то есть, согласно статье 4 Закона о конкуренции, сферы обращения товара на территории Российской Федерации или ее части, определяемой из экономической возможности приобретателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами. Указанная экономическая возможность обеспечивается на территории Российской Федерации или ее части наличием платежеспособного спроса у приобретателя и предложением продавцов, состоящим из региональных и межрегиональных поставок отечественных производителей и импорта.
Кроме того, в абзаце 11 страницы 5 и абзаце 1 страницы 6 Постановления суд в качестве доказательства возможности приобретения цемента потребителями Сибирского округа у производителей, находящихся на территории Уральского округа, и наоборот, ссылается на указанные в Решении ФАС России объемы поставок между этими округами.
В действительности, ФАС России провела определение географических границ в полном соответствии с Порядком проведения анализа, исследуя экономическую возможность перемещения цемента. В то же время в качестве косвенного подтверждения обоснованности определения ФАС России таких географических границ рынка можно привести данные Росстата (таблица ВВФ1 "Ввоз (покупка) и вывоз (продажа) цемента за 2004 год" - т. 35, л.д. 80-94, таблица № 1 Решения ФАС России).
Необходимо отметить, что судом первой инстанции эти данные Росстата были приняты в качестве подтверждения обоснованности определения ФАС России географических границ рынка.
Так, цементными заводами, находящимися в Сибирском федеральном округе в 2004 году было произведено 3635,4 тыс. т цемента. Из этого количества цемента было вывезено: в Уральский федеральный округ - 114,2 тыс., в Приволжский федеральный округ - 1,2 тыс. т, в Северо-Западный федеральный округ - 0,1 тыс. т. Таким образом, цементные заводы, находящиеся в Сибирском федеральном округе поставили на рынок цемента, определенного ФАС России внешними границами территории Центрального, Северо-Западного, Южного, Приволжского и Уральского федеральных округов 115,5 тыс. т цемента, что составляет 3% от всего количества цемента, произведенного этими заводами, или 0,3% потребления цемента в европейской части России. Данный показатель свидетельствует о незначительности поставок цемента из Сибирского федерального округа на рынок цемента, определенного ФАС России внешними границами территории Центрального, Северо-Западного, Южного, Приволжского и Уральского федеральных округов Российской Федерации.
Цемент, произведенный цементными заводами, находящимися в Дальневосточном федеральном округе, не поставлялся на рынок цемента, определенного ФАС России внешними границами территории указанных пяти федеральных округов Российской Федерации.
Ссылка суда на увеличение в 2005 году почти в 2 раза поставок цемента из Сибирского федерального округа на территорию пяти федеральных округов безосновательна ввиду крайней незначительности объема поставок. Так, если в 2004 г. поставки из Сибирского округа составили 0,3 % потребления цемента в Европейской части, то в 2005 г. эта доля выросла всего до 0,5%.
Суд апелляционной инстанции неправомерно не учел мнение потребителей о доступности товара. Так, согласно п. 4.3 Порядка проведения анализа территория рынка определяется по принципу признания покупателями равной доступности товаров. Если покупатели считают товар, продаваемый в одном регионе, заменителем товара, продаваемого в другом регионе, тогда эти регионы можно рассматривать, как один и тот же географический рынок данного товара. Опрос потребителей цемента, проведенный ФАС России, показал, что подавляющее большинство потребителей не имеют возможности приобрести цемент на всей территории Российской Федерации, однако имеют такую возможность на территории Европейской части России.
1.2. Вывод суда апелляционной инстанции (абзац 8 страницы 6 Постановления суда) о том, что при определении ФАС России размера доли группы лиц учитывался объем производства предприятий, не входивших в группу лиц, не соответствует обстоятельствам дела.
В пункте 4.5 на странице 11 Решения ФАС России, а также в пункте 5 Предварительного анализа состояния конкурентной среды на рынке цемента установлено, что нарушение антимонопольного законодательства было совершено ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в мае 2005 года, когда в состав группы лиц уже входили указанные 13 юридических лиц - заводов-производителей цемента.
Именно вхождение 13 юридических лиц - заводов-производителей цемента в группу ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" увеличило его долю на рынке, позволило занять доминирующее положение на нем и установить монопольно высокую цену на цемент.
1.3. Указание суда апелляционной инстанции (абзац 9 страницы 6 Постановления суда) о том, что необоснованный вывод антимонопольного органа о стабильности доли группы лиц привел к завышению оценки влияния ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на общие условия обращения товара на рынке, не соответствует обстоятельствам дела.
Указывая на необоснованность вывода ФАС России о стабильности доли группы лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке, суд ссылается на то, что ФАС России для определения размера доли ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" были использованы данные о производстве цемента за 2004 год, когда в группу лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не входили 6 цементных заводов. Данная ссылка является результатом неправильной оценки представленных ФАС России доказательств.
В пункте 4.5 (страницы 11-12) Решения ФАС России указано, что доля ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" была установлена на основании данных за 2004 - 5 месяцев 2005 года. Комиссией ФАС России и судами было установлено, что группа лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" сформировалась в конце апреля 2005 г. после того как в нее вошли 13 заводов - изготовителей цемента. Сразу же после этого (1 мая) ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" были резко повышены цены на цемент, производимый этими заводами. Для квалификации такого повышения цен в качестве злоупотребления доминирующим положением антимонопольному органу надлежало выяснить, какова доля сформировавшейся группы лиц на момент повышения цен. Определить эту долю в соответствии с Порядком проведения анализа можно только путем подсчета соотношения между объемом продукции, поставленной на рынок данным хозяйствующим субъектом (группой лиц), и объемом продукции, поставленной на этот же рынок всеми производителями и импортерами, за отчетный период (как правило, год), предшествующий моменту повышения цен. Поэтому для подсчета доли ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента антимонопольный орган был обязан использовать и использовал только данные об объемах поставок цемента на рынок 13 заводами, вошедшими в группу лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", и данные об объемах поставок цемента на этот же рынок всеми его производителями и импортерами за 2004 - 5 месяцев 2005 года. При этом данные об объемах поставок цемента на рынок 13 заводами, вошедшими в группу лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", за предыдущие отчетные периоды антимонопольный орган был обязан проанализировать с целью доказательства стабильности этой доли на рынке цемента, что и было сделано ФАС России в ходе анализа рынка.
1.4. В абзаце 12 страницы 6 Постановления суд указал, что антимонопольным органом не была учтена роль посредников.
Согласно пункту 3.1 Порядка проведения анализа выявляются все продавцы, функционирующие на товарном рынке, для которого определены продуктовые границы.
Вместе с тем, судом апелляционной инстанции было установлено (абзац 1 страницы 7 Постановления суда), что ФАС России исследовал рынок цемента первого уровня (цены заводов-производителей). Следовательно, на этом рынке в качестве продавцов выступают непосредственно производители цемента. Посредники же на данном товарном рынке являются покупателями цемента, а не продавцами. Включение посредников в состав продавцов цемента привело бы к двойному счету.
1.5. Суд апелляционной инстанции, делая вывод (абзац 3 страницы 7 Постановления суда) о том, что ФАС России не доказано доминирующее положение ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента, не исследовал все обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".
Необходимо отметить, что судом первой инстанции обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", были установлены (абзац 2 страницы 8 Решения суда).
В соответствии со статьей 4 Закона о конкуренции доминирующее положение - это исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее - определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 процентов, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Суд апелляционной инстанции, проведя исследование одного из факторов доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке - стабильность доли, не исследовал другие, намного более значимые факторы, свидетельствующие о доминирующем положении ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".
Согласно пункту 4.5 Решения ФАС России доминирующее положение ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" основывается не только на стабильности доли цементных заводов, входящих в ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".
В качестве основных факторов доминирующего положения ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке ФАС России и судом первой инстанции были установлены следующие:
- размер доли ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке относительно конкурентов несопоставимо велика. Так, доля ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке составляет 55%. Ближайший конкурент ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" имеет долю на рынке лишь 8%. Уже только одно это обстоятельство позволяет ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" оказывать влияние на условия обращения товара на рынке;
- возможность доступа на рынок новых конкурентов ограничена высокими барьерами входа на рынок (по оценкам экспертов стоимость строительства нового цементного завода составляет около 3 млрд. руб.);
- доля импорта цемента по данным Федеральной таможенной службы за 5 месяцев 2005 года составила 0,4%;
- ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не имеет конкурентов, равных ему по охвату территории реализации цемента (13 заводов-производителей цемента расположены в 5 федеральных округах. Реализация цемента осуществляется через развитую филиальную сеть);
- все цементные заводы, которые оказывают услуги по производству цемента ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", не являются собственниками произведенного ими цемента, не занимаются его реализацией и, следовательно, не выступают в качестве его продавцов. Соответственно в качестве продавца цемента, произведенного цементными заводами, на оптовом рынке цемента выступает только ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп";
- в результате доминирующего положения ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" рынок цемента пяти федеральных округов перешел из состояния умеренной концентрации к состоянию высокой концентрации. Индекс Герфиндаля-Гиршмана (сумма квадратов долей рынка) составлял в 2004 года менее 1500, а в 2005 году - 3300;
- ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" оказало решающее влияние на условия обращения товара, повысив цены с 1 мая 2005 г. на 50-70%. До этого повышения конкуренты ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не могли повысить цены до такого уровня. Лишь в июне 2005 года, когда решающее воздействие ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынок стало очевидным, подавляющее большинство цементных заводов повысили цены до уровня цен ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп". Таким образом, ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" выступило в роли ценового лидера, что возможно только в условиях наличия доминирующего положения;
- исследование ФАС России показало, что после установления ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" монопольно высокой цены с 1 мая 2005 года ряд потребителей пытались найти альтернативные источники поставок продукции, однако не смогли этого сделать и были вынуждены в конце мая - июне 2005 года вернуться к ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп". Этот факт свидетельствует о возможности компании оказывать решающее воздействие на рынок.
Таким образом, именно с учетом этих факторов ФАС России сделала вывод о доминирующем положении ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на рынке цемента.
Суд же апелляционной инстанции данные обстоятельства (установленные судом первой инстанции) не исследовал и, следовательно, вынес постановление без учета указанных обстоятельств.
1.6. Апелляционный суд, указывая, что ФАС России не доказал факт получения ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" прибыли существенно более высокой, чем это может быть в условиях конкуренции, ссылается на то, что ФАС России не был проведен анализ прибыли ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (последний абзац страницы 7 Постановления суда). Также апелляционный суд указывает, что анализ роста цен и анализ уровня рентабельности ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", проведенный ФАС России, не свидетельствует о росте прибыли ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (абзац 2 страницы 8 Постановления суда).
Вместе с тем, рентабельность является относительным показателем прибыли. Проводя анализ рентабельности, ФАС России анализировала прибыль.
По мнению ФАС России, цена на цемент, установленная Заявителем с мая 2005 г. (1567 рублей за тонну, без НДС и транспортного тарифа), является монопольно высокой, а цена в размере 1255 рублей за тонну с мая и 1374 рубля за тонну - с июля 2005 г. по расчетам ФАС России позволяла бы компании получать прибыль, которая имела бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции, и достаточную для осуществления инвестиционной деятельности.
В целях подтверждения факта установления монопольно высокой цены ФАС России проанализировала рост цен и рост всех затрат ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в целом, включая коммерческие расходы (страницы 13 - 16 Решения ФАС России). Так, средние затраты на производство цемента на заводах ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в 2005 году выросли с 704 до 918 рублей за тонну, вместе с тем, средняя цена за этот же период возросла с 953 до 1567 рублей за тонну (без НДС и транспортного тарифа). Таким образом, затраты выросли на 30%, а цена - на 65%. Проведенный анализ показал, что рентабельность производства ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" резко возросла, составив почти 60%.
Вместе с тем, по результатам анализа ФАС России за период 2000-2004 гг., рентабельность и рост цен в цементной промышленности в условиях конкуренции никогда не принимали столь существенных значений (см. пункт 4.6 Решения).
Учитывая изложенные обстоятельства, ФАС России считает, что факт наличия у ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" прибыли существенно более высокой, чем это могло иметь место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции, установлен правильно, в соответствии с Законом о конкуренции, что нашло свое отражение в решении суда первой инстанции. Следовательно, вывод суда апелляционной инстанции не соответствует обстоятельствам дела.
1.7. Апелляционный суд в абзаце 7 страницы 8 Постановления указывает на то, что антимонопольным органом не исследовались обстоятельства поддержания ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" с мая по сентябрь 2005 года монопольно высокой цены на цемент.
Данное утверждение суда апелляционной инстанции не соответствует действительности.
ФАС России было установлено, что ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не снижало цену, установленную в мае 2005 года. Суду апелляционной инстанции были представлены материалы, подтверждающие тот факт, что цены ОАО "ЕЦВРОЦЕМЕНТ груп" колебались в интервале 2059-2127 рублей за тонну (или 1550-1600 рублей за тонну без НДС и транспортного тарифа). Данное обстоятельство также было установлено судом первой инстанции (абзац 5 страницы 9 Решения суда).
Вместе с тем, на странице 16-17 Решения ФАС России приведены расчеты цены на цемент ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", которая имела бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции. Данные расчеты были произведены за I, II и III кварталы 2005 года. Результаты расчетов показали, что цена, установленная ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в мае 2005 года, существенно превышает цены, которые имели бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции во II и III кварталах 2005 года. Таким образом, расчеты ФАС России подтверждаются материалами дела и решением суда первой инстанции.
1.8. В абзаце 10 страницы 8 Постановления суд указывает, что, определив средневзвешенную отпускную цену для ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", которая имела бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции, ФАС России не указала, каким образом установлена эта цена для ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", механизм ее расчета и на какие марки цемента она устанавливается.
Данное утверждение суда апелляционной инстанции не соответствует действительности.
Так, на странице 16-17 Решения ФАС России приведены расчеты цены на цемент ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", которая имело бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции, где также указан механизм расчета, и на какие марки эта цена устанавливается. Расчеты сделаны на основании анализа динамики цен на цемент на рынке за период 2000-2004 гг., то есть когда рынок находился в условиях конкуренции, с учетом сезонных факторов и роста издержек цементной промышленности в I квартале 2005 г. Как следует из решения ФАС России (с. 15) сезонное повышение цен на цемент во II квартале никогда не превышало 22%, и составляло в среднем за период 2000-2004 гг. 14,5%, в то время как ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" одномоментно повысило цены с 1 мая 2005 года на 65%.
1.9. Некоторые выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют действительности и противоречат основам экономической теории.
Так, на странице 6 Постановления суд указывает, что "загрузка производственных мощностей предприятий, входящих в группу лиц ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (как видно из материалов дела), составляла в 2005 году 87,9% проектной мощности, что свидетельствует об отсутствии необоснованных затрат".
В действительности, низкая загрузка производственных мощностей может служить признаком монопольно высокой цены. Однако высокая загрузка отнюдь не гарантирует отсутствие признаков монопольно высоких цен и, тем более, необоснованных затрат. Например, предприятие может одновременно иметь высокую загрузку производственных мощностей и компенсировать такие необоснованные затраты, как погашение кредитов, взятых на покупку новых заводов, высокие представительские расходы, покупка сырья и аренда помещений у аффилированных структур по завышенным ценам и т.д.
1.10. Суд неправомерно указывает, что, установив в ноябре 2005 года средневзвешенную отпускную цену на цемент не выше 1361 руб. за одну тонну без НДС и железнодорожного тарифа, антимонопольный орган при этом не указывает, каким образом установлена цена, механизм ее расчета, на какие марки цемента она устанавливается. Это вывод суда не соответствует действительности. На страницах 16 - 17 Решения ФАС России подробно изложен механизм расчета и приведены формулы. Кроме того, Предписание ФАС России ясно указывает, что цена устанавливается на общестроительные марки цемента.
2. Выводы суда сделаны в результате неправильного применения норм материального права.
2.1. Суд в абзацах 8 - 12 страницы 7 Постановления суда в качестве одного из оснований признания Решения и Предписания ФАС России недействительными указывает, что антимонопольной службой при подтверждении факта установления монопольно высокой цены не был произведен анализ затрат ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".
Данное утверждение суда не соответствует нормам материального права.
Исходя из определения монопольно высокой цены, данного в статье 4 Закона о конкуренции ФАС России, необходимо было установить, что при такой цене товара ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" 1) компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и/или 2) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции. То есть антимонопольный орган вправе выбрать один из двух указанных в Законе о конкуренции способов.
Использовать первый способ определения монопольно высокой цены, а именно определить наличие необоснованных затрат ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" у ФАС России не было возможности. Определением об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России запросила у ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" детальный анализ своих затрат. ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" таких данных Комиссии ФАС России не представило. По данному факту ФАС России был составлен протокол об административном правонарушении и на основании пункта 2 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях было вынесено постановление о наложении штрафа на ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" за непредставление сведений (информации) по запросу антимонопольного органа. Постановление о наложении штрафа было обжаловано ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в Арбитражный суд г. Москвы. По результатам рассмотрения дела судом было принято решение об отказе в удовлетворении требований ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", а постановление ФАС России было признано законным. Данное решение суда вступило в законную силу.
Учитывая изложенное, ФАС России был использован второй способ определения монопольно высокой цены, который полностью соответствует нормам Закона о конкуренции и подробно изложен в пункте 4.6 Решения ФАС России.
Кроме того, необходимо отметить, что суд апелляционной инстанции ссылается на акты, которые противоречат Закону о конкуренции.
Так, в частности, суд ссылается на разъяснения о выявлении монопольно высоких цен, утвержденные письмом ГКАП России от 14.03.96 № ВБ/1034, которыми установлена необходимость выявления необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей.
Однако, Федеральным законом от 09.10.2002 № 122-ФЗ в Закон о конкуренции были внесены изменения.
Так определение монопольно высокой цены было изложено в другой редакции:
монопольно высокая цена - цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.
Разъяснения же о выявлении монопольно высоких цен были даны ГКАП России в соответствии с совершенно другой, старой редакцией определения монопольно высокой цены.
2.2. В абзаце 11 страницы 8 Постановления суд в качестве основания признания Предписания ФАС России не соответствующим закону указывает, что установленная в предписании обязанность ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 1914,7 млн.руб. необоснованна в связи с тем, что данная сумма составляет 11,1% оборота ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп". Также суд указывает на несоответствие положений Предписания ФАС России статье 12 Закона о конкуренции.
Данные утверждения суда не соответствуют нормам материального права.
В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Закона о конкуренции антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждение и пресечение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и иных ограничивающих конкуренцию действий.
Согласно подпункту 1 статьи 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства возбуждать дела, по результатам рассмотрения которых принимать решения и выдавать предписания.
Пункт 2 статьи 12 Закона о конкуренции наделяет антимонопольный орган правом выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в т.ч. предписания:
- о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства;
- об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;
- о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;
- о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.
Решение ФАС России было принято по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Предписание ФАС России выдано на основании принятого Решения. Суть требований Предписания ФАС России сводится к устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства и совершению действий, направленных на обеспечение конкуренции, о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства, а также о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.
Закон о конкуренции не устанавливает зависимость размера дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, от оборота финансовых средств или каких-либо иных показателей финансовой деятельности хозяйствующего субъекта. Следовательно, если часть оборота хозяйствующего субъекта составляет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, то он согласно Закону о конкуренции, подлежит перечислению в федеральный бюджет без каких-либо ограничений.
Кроме того, утверждение суда о том, что фактически налагаемая санкция составляет 11,1% оборота ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не соответствует действительности. Фактически размер санкции составляет около 5% выручки ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" от реализации цемента на территории Российский Федерации в 2005 г.
2.3. Вопреки утверждению апелляционного суда пункт 3 Предписания ФАС России не содержит требования о согласовании изменения цены на продукцию и соответствует закону.
В Решении ФАС России определила цену, которая имела бы место в сопоставимых условиях или условиях конкуренции. Определение такой цены было необходимо для подтверждения факта установления ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" монопольно высокой цены.
Также необходимо отметить, что указание суда о нарушении пунктом 3 Предписания ФАС России принципа свободы договора, установленного статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не соответствуют нормам материального права.
В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ гражданские права (в том числе и право на свободное осуществление предпринимательской деятельности) могут быть ограничены на основании федерального закона. Такое ограничение прав установлено статьей 5 Закона о конкуренции, запрещающей установление монопольно высокой цены. Следовательно, требование Предписания ФАС России, направленное на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, обеспечение конкуренции и восстановление положения, существовавшего до нарушения, соответствует законодательству и не нарушает принципа свободы договора.
Необходимо также отметить, что правомерно принятые акты Комиссии ФАС России не могут быть признаны нарушающими права Заявителя или расценены как вмешательство в его предпринимательскую деятельность, поскольку его деятельность является неправомерной в силу пункта 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации, части второй пункта 1 статьи 10 ГК РФ, согласно которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию, использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Пунктом 3 Предписания ФАС России установлена обязанность ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" уведомлять ФАС России о намечаемом увеличении цен. Данное требование направлено на недопущение действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства, а требование о том, что ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не должно увеличивать цены, если ФАС России придет к выводу о необоснованности повышения цен - является требованием о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
Учитывая изложенное, Предписание ФАС России выдано без превышения полномочий, предоставленных ФАС России законом, а выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют нормам материального права.
В соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение норм материального права являются основаниями для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанций.
На основании изложенного, в соответствии со статьями 287, 288 АПК РФ, Федеральная антимонопольная служба
ПРОСИТ
Федеральный арбитражный суд Московского округа отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2006 № 09АП-1998/06-АК по делу № А40-67098/05-92-591 полностью, а решение суда первой инстанции от 17.01.2006 по данному делу оставить в силе.
Приложение:
1. Копия решения от 17.01.2006 14.07.2004 по делу № А40-67098/05-92-591.
2. Копия постановления от 07.04.2006 № 09АП-1998/06-АК.
3. Доказательства отправки кассационной жалобы лицам, участвующим в деле.
И.Ю. Артемьев
###Смотрите также:
Решение Девятого апелляционного суда
Решение суда первой инстанции
Решение и предписание ФАС России в отношении Евроцемент Груп
###
Решаем вместе
ФАС хочет помочь развитию вашего бизнеса
С какими трудностями вы сталкиваетесь?
